Plurinacionalidad, Autonomía y Pluralismo Jurídico

En el debate público han salido estos conceptos, a propósito de lo que ha ido resolviendo la Convención Constitucional en sus diversas instancias, y que generan una cierta confusión en la opinión pública; y que, por lo tanto, vale la pena contribuir con algunos elementos de juicio para su adecuada comprensión.

Respecto de la Plurinacionalidad, parece conveniente aclarar primeramente los conceptos de Nación y Estado. El primero es un concepto antropológico y sociológico, y constituye el grupo humano unido por vínculos históricos, costumbres, tradiciones, cosmovisiones, lengua, religiosidad, cultura, dolores y sufrimientos establecidos y vividos desde tiempos remotos. El segundo es un concepto político y jurídico, que se monta sobre la base humana que es la nación.

El Estado puede estar constituido por una o varias naciones. Según las Naciones Unidas, en el mundo hay unos 200 estados y unas 2.000 naciones; por lo tanto, la mayoría de los Estados están construidos sobre varias naciones. De hecho, según este mismo estudio habría solamente unos 20 estados uninacionales (monocolor), como por ejemplo, Portugal o Islandia. Todos los restantes son estados plurinacionales, independientemente de su nivel constitucional, legal, o de hecho, de su reconocimiento. Por lo tanto, el Estado es una arquitectura jurídica y política construida sobre una o varias naciones.

En el caso de Chile, a la llegada de los españoles había pueblos originarios que ya habitaban este territorio, que constituían naciones sin estado –lo cual no significa que no hubiera política, en el sentido de tomar decisiones colectivas–, hecho que fue reconocido por el Reino de España en el Parlamento de Quilín celebrado el año 1641, y ratificado por el Rey el año 1643.

Al crearse el Estado de Chile no se reconoció a estos pueblos preexistentes –no obstante el reconocimiento implícito en el Parlamento de Tapihue del año 1825– hasta el día de hoy, a pesar del Acuerdo de Nueva Imperial de 1989, que se ha repetido en cada elección presidencial, en orden a prometer el reconocimiento constitucional; promesa fallida e incumplida hasta hoy 2022.

Entonces, la plurinacionalidad, en primer lugar, es un problema y deber político, jurídico y moral del Estado de Chile, en orden a mirarse al espejo de la historia y reconocer que antes de su conformación y de nacer como tal, había agrupaciones humanas con las características señaladas que constituían naciones, los pueblos indígenas de Chile. Es un sinceramiento de lo que somos como sociedad: un país plurinacional y multicultural.

Esta decisión política significa que el Estado reconoce a los pueblos originarios como sujetos colectivos y los “invita”, sí, los invita, no los puede obligar a participar en el espacio público, donde se toman las decisiones colectivas obligatorias en la sociedad mayor.

La Autonomía es un concepto que se empieza a configurar, en la segunda mitad del siglo XX, con el nacimiento del moderno Derecho Internacional de los Pueblos Indígenas; y que hunde sus raíces a fines de la Primera Guerra Mundial, bajo la figura de la autodeterminación, en el discurso del presidente Wilson ante el Congreso de Estados Unidos, el 11 de febrero de 1918 (para no retroceder a la Paz de Westfalia) y que da lugar, en los años y décadas posteriores, al proceso de descolonización en distintas partes del mundo, lo que se traduce en secesión, independencia y conformación de nuevos estados.

La autonomía, propiamente tal, nace con diversos instrumentos jurídicos internacionales, desde la década de los 50 del siglo pasado en adelante; ratificados o firmados por el Estado de Chile, aplicables a los pueblos indígenas, y que no afectan la soberanía de los estados ni implican procesos de secesión o independencia territorial, considerando que el Estado es una creación propia de la cultura occidental que no se aviene con la visión de los pueblos originarios respecto de la conformación de las comunidades humanas. Y para una mayor claridad, nos remitimos textualmente a la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas, firmada por Chile y que expresa en los artículos pertinentes:

“Artículo 46 1. Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona, derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrario a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entenderá en el sentido de que autoriza o alienta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes.

2. En el ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaración, se respetarán los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. El ejercicio de los derechos establecidos en la presente Declaración estará sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Esas limitaciones no serán discriminatorias, y serán sólo las estrictamente necesarias para garantizar el reconocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los demás, y para satisfacer las justas y más apremiantes necesidades de una sociedad democrática.

3. Las disposiciones enunciadas en la presente Declaración se interpretarán con arreglo a los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la igualdad, la no discriminación, la buena gobernanza y fe”.

Y en relación a los aspectos sustantivos del contenido del derecho a la Autonomía, conviene tener presentes los siguientes artículos de la Declaración:

Artículo 3. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.

Artículo 4. Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas.

Artículo 5. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado”.

Por lo tanto, en el derecho a la Autonomía se deben respetar los derechos humanos, las libertades y derechos de una sociedad democrática. Tienen derecho al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, y a participar, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

Y con respecto al Pluralismo Jurídico, éste es un tema de larga data que, desde la formación del Estado Moderno, algunos juristas han sostenido la concepción estatalista del derecho, en orden a considerar como tal sólo a aquel que emana del Estado, desconociendo que desde el tiempo de los romanos dicho imperio se caracterizó por la conquista territorial, respetando las distintas costumbres, normas y religiones de los pueblos conquistados; y exigiendo tan sólo tributos, tropas y la autoridad del emperador. El derecho romano se impuso lentamente a través de los siglos, por la vía cultural –y no por imposición–.

La Edad Media fue una sociedad pluralista formada por ordenamientos jurídicos universales, como la iglesia y el imperio; pero había ordenamientos jurídicos particulares de los gremios, de los municipios y del feudalismo en general. Con la formación del Estado Moderno, éste reclamó para sí el monopolio de la producción jurídica, lo que devino en el positivismo jurídico.

Tal como he señalado, los PPOO, y en particular el Pueblo Mapuche, fueron sociedades sin Estado, lo que no significa que no hubiera el ejercicio de la política para la toma de decisiones, o no hubiera un sistema de resolución de conflictos, como lo demuestra la amplia literatura existente al respecto; y por supuesto una configuración de delitos, los procedimientos y las penas correspondientes. Derecho consuetudinario, no escrito por supuesto, obligatorio, no emanado del estado inexistente, sino de la propia sociedad. Es el pluralismo jurídico, como derecho no estatalista.

Los Instrumentos Jurídicos Internacionales de las Naciones Unidas, aplicables a los PPOO, recogen ese pluralismo jurídico, con los límites y bajo las condiciones indicadas anteriormente.

Este pluralismo jurídico, aplicable en específico a la justicia indígena, tiene precedentes en distintos países, como Panamá, Colombia y Estados Unidos, entre otros.

Por ello la Convención Constitucional debería, a mi juicio, y teniendo presente lo dispuesto en el Derecho Internacional de los PPOO que consta en tratados, convenios y declaraciones, y en experiencias de otros países, fijar el marco constitucional en que ese pluralismo jurídico se expresará en la justicia indígena; debiendo ser los propios pueblos indígenas de Chile, en virtud de la Autonomía que la propia Carta Fundamental les reconocerá, quienes deberán tomar su propia decisión, en sus asuntos internos, respecto de la forma y manera en que funcionará su sistema de justicia de acuerdo a su derecho consuetudinario. Este derecho no contempla la existencia de Tribunales bajo el concepto de la justicia occidental. Un Tribunal, a la usanza chilena, es un concepto ajeno al sistema normativo mapuche –alguna vez, décadas atrás, hubo en Chile Juzgados de Indios de triste memoria–.

En consecuencia, la nueva Constitución debería fijar el marco de competencia, territorial y material en que, dentro de sus asuntos internos y locales, le corresponderá ejercer a esta justicia, cuya orgánica y funcionamiento deberán establecerlo los propios PPOO, conforme a sus sistemas normativos propios, en virtud de la Autonomía. Los límites deberán ser el cumplimiento y respeto a los Derechos Humanos, establecidos en los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales; y la posibilidad de recurrir a instancias superiores, por parte de cualquier miembro de los PPOO que sienta menoscabo en sus derechos, instancias de tribunales nacionales e internacionales.